表明保証とは、M&A取引の契約当事者の一方が、他方当事者に対して、取引対象（株式譲渡の場合は対象会社となります。）や契約当事者に関する契約の重要な要素に関して、特定の時点（株式譲渡契約締結時やクロージング日など）において一定の事項が真実かつ正確であることを表明し、その表明した内容を保証するものと解されています。

これは民法や会社法に規定があるものではなく、実務上の機能概念として英米法より持ち込まれたものですが、M&A取引における株式譲渡契約等において多く見られます。

なお、表明保証条項のことを、Representation and Warranty の略でレプワラと表現する場合もあります。

表明保証には、次の二つの機能があると言われています。すなわち、売主に対して対象会社に関する事項を開示させる機能（①情報開示促進機能）と、契約当事者間で知り得ない事実に関するリスクを分担する機能（②リスク分担機能）です。

まず①に関してですが、売主は当然ながら対象会社の情報に精通しているのに対し、買主は情報量において劣位に立っており、ここに情報の非対称性が見られます。もちろん買主はDD（デューデリジェンス）を行いますが、短期間で全ての問題点を網羅的に発見することは不可能といえます。この点、表明保証条項が設けられている場合には、売主としては、これに違反する場合には表明保証違反の責任を負うことになるため、表明保証条項に反する事実の有無を自ら調査し、違反した事実を発見した場合には、当該違反事実を契約書の別紙（ディスクロージャー・スケジュール）に列挙することにより表明保証の対象から除外するといった実務運用があります。問題となりそうなものに関しては事前に自己申告しておくということですね。こういった売主による自主的な情報開示を通じて、買主は対象会社の表明保証違反の事実を認識することが可能となります。これが、表明保証の情報開示促進機能です。

次に②に関してですが、M&A取引を行うにあたり、契約当事者は、当該取引の契約条件の妥当性を経済合理性に則して検討した上で、最終的にこれを実行するか否かを決定することになります。そしてこの判断は、各当事者や対象会社が一定の状態にあることを前提として行われるわけですので、この前提が崩れた場合には、そもそも論として話が変わってくることは想像に難くありません。この前提が崩れたにもかかわらず従前と同様の条件で取引を実行した場合には、契約当事者間で不公平な状況となり得るからです。そこで、このようにクロージングまでの間に前提条件が崩れた場合にそのリスクを当事者間でどのように分担するかが問題となります。主として、取引を中止するか、あるいは金銭的に当該リスクを評価して取引内容を修正するかといった対処方法が考えられますが、こういったリスク分担のための仕組みを作るための条項として表明保証が重要となります。これが、表明保証のリスク分担機能です。

さて、表明保証違反が判明した場合、契約内容に従って、これと相当因果関係のある損害について、契約当事者は、他方当事者に対して損害賠償請求や補償請求をすることが可能となります（なお、「本件譲渡価額を上限として、実行日後２年間に限り」などとして、金額と期間に制限を設けることが通常です。また、上限（Cap）・下限（Deductible）の他に、損害額を一定額以上のものに制限することもよく見られます。）。

表明保証違反がある場合に契約の解除を認める条項が置かれることもあります（なお、「譲渡日以前に限り本契約を解除することができる。」として、クロージング後の契約解除を制限する旨の規定が置かれることが多いと思われます。）。

中小企業のM&A件数増加と比例して、表明保証違反が判明したとして裁判となる事例が多くなっています。このような事態とならないために、売主としては明確な情報開示が必要となりますし、買主としても詳細なデューデリジェンスの実施が必要となります。

表明保証違反が判明した等のM&Aトラブルをお抱えの方は、シャローム綜合法律事務所までお問い合わせください。

M&Aを行うに際して、買主が対象会社に関する実態を事前に把握し、買収価額等についての判断資料を得るための調査を行いますが、この調査をデューデリジェンスといいます。略して、「デューデリ」や「DD」と呼称することもあります。日本語としては、買収監査でしょうか。我々弁護士が法務デューデリを行った場合には、「法務監査報告書」などと題するレポートを作成します。

法務DDの他に、財務DD、ビジネスDD、人事DD、ITDD、環境DDなどがあります。

さて、上に述べましたとおり、買主は対象会社に対するデューデリジェンスを実施し、その結果に基づき、対象会社の価値を評価し、買収価格を決定します（結果、解消が困難である重大な問題が判明した場合には、取引自体を回避することになります。）。しかし、M&Aにおいておこなわれるデューデリジェンスは、警察等が行う強制捜査とは異なり、その調査範囲・手段は、任意に売主や対象会社から提供される情報に依拠せざるを得ません。また、デューデリジェンスは通常、ごく短期間で、関与者を限定して秘密裏に行われることが多いですので、このことからも、買主が網羅的に過不足なく情報を入手することは困難といえます。

したがいまして、買主としては、対象会社の買収の是非や取引条件を決定するために必要な情報が売主から完全に開示されていない可能性が依然として残ることを懸念して、売主に対し、対象会社の財政状態等につき影響を及ぼす事項やそのおそれのある事項は全て開示されていることの表明保証を求めることになります。

他方、売主にとっても、ただ漫然と買主の質問に応じればいいわけではなく、デューデリジェンスへの対応にはかなりの負担がかかることをあらかじめ覚悟しなければなりません。買主から非協力的だとみなされ交渉の継続に支障を来すことは避けたいとの要請がある一方で、売主としても対象会社の事業運営に深く関与していない場合には（経営に参画していない株主の場合など）、対象会社の詳細な事情を把握していない場合もあります。限られた時間内で膨大な資料請求や質問がなされるため、これに対応するために正確性を欠く回答をしてしまったり、重要な情報の開示を失念してしまうという危険もあります。

デューデリジェンスの内容が不十分である場合には、後日深刻な紛争となる場合も想定されますので、売主・買主双方が真摯に対応する必要があります。実務では、Q＆Aシートを利用する等して、情報提供に漏れがないかを確認することがよく見られます。

なお、基本合意書において、売主が買主の行うデューデリジェンスに協力する（または対象会社をして協力させる）義務について規定する場合がありますが、売主が真に売却を検討しているのであれば積極的に協力するのが通常ですし、逆に、売主が売却の意思を失った場合にまで情報開示を強制することは不合理であることから、かかる規定は、法的拘束力のない確認規定である場合が多いと考えられます。

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M&Aにおいて、買収対象会社が当事者となっている契約につき、対象会社の株主構成の変動や、対象会社における経営体制の重大な変更が、当該契約の解除権発生事由や期限の利益喪失事由とされている場合があります。これが、いわゆるチェンジ・オブ・コントロール条項（COC条項）です。

このような条項が見過ごされたまま取引がクロージングとなった場合、買主は時として予想外の大きな損害を被るおそれがあり、そもそも買収を行った目的が達成できないといった事態に陥るおそれがあります。

そこで、買主としては、チェンジ・オブ・コントロール条項が含まれている契約が存在しないという点を表明保証によって担保し、また、当該条項を含む契約については、別紙（Disclosure Schedule）に列挙した上で表明保証対象からは除外しつつ、コベナンツ（誓約）として必要な措置を定めることを売主に対して要請することとなります。

もっとも、チェンジ・オブ・コントロール条項を含む契約の中には、重要性が高いものから低いものまで様々なものが想定され、さほど重要性が高くない契約の場合には、個別に判断した上で除外し、上記誓約の対象を重要な契約に限定することもよく見られます。

ちなみに、この場合の誓約の具体的な内容としては、「売主は、クロージング日までに、別紙〇記載の契約について、本件株式譲渡の後も当該契約を解除せず、本件契約締結日以前におけると同様の条件で取引を継続することにつき、当該契約の相手方から書面による同意を取得すべく、対象会社をして合理的な努力させるものとする。」といった例が挙げられます。

ここに努力義務としているのは、契約の相手方の同意が得られるか否かは、最終的には契約の相手方次第であり、売主のコントロールの及ばない事項であることからであり、実務上はこのような規定内容とされることが多いといえます。

また、その場合、当該同意が得られることを最終的な取引実行の前提条件とする場合もあります。

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