Ｍ＆Ａトラブルのご相談で多いのは表明保証違反です。

売主が表明保証した内容につき、実は事実と異なる点があり、これに起因して損害が発生したとして、買主が売主に対して金銭補償を請求するといったケースです。

買主としては、虚偽の説明を受けたとして怒り心頭かもしれませんが、時には売主の側でも言い分がある場合があるでしょう。

例えば、「ちょっと調べれば買主もわかったであろう」といった事情や、「実際買主も知っていたではないか、それをこじつけてこちらの責任にするのはズルい！」などといったケースです。

これは、「表明保証の相手方の主観的態様が法的効果に及ぼす影響」といった論点であり、学説でも議論がなされています。

この点につき、よく参考として出されるのが、東京地裁平成１８年１月１７日判決です。

同判決は、「原告が被告らが本件表明保証を行った事項に関して違反していることについて善意であることが原告の重大な過失に基づくと認められる場合には、公平の見地に照らし、悪意の場合と同視し、被告らは本件表明保証責任を免れる余地があるというべきである。」と判示しています。ここにいう原告は買主、被告は売主です。また、「善意」とは知らないこと、「悪意」とは知っていることを意味します。

さて、この判決は、表明保証の相手方が悪意の場合には表明保証違反責任を免れると解しているようであり、かつ、相手方に重過失が存在する場合にも同責任を免れると解する余地があるとしています。同判決には賛否両論があり、表明保証違反の法的性質論から結論が帰結されたものではなく、単に禁反言や権利濫用法理などに則して処理をしたに過ぎないという解説もあるようです。また、契約上特段の定めがない限り、表明保証違反の責任追及が表明保証の相手方の主観的態様に左右されるべきではないとの説もあります。

ですので、ネット上では、同判例が一般化され、さも確立された自明の法理かのように記載されているサイトも散見されますが、実際はそのように単純な議論ではないのです。

とはいえ、いずれにせよ、我々も同様の事案を受任した場合には、この判例を引用して準備書面を作成するのですが、あくまでも上記判示は傍論で述べられているにすぎず、またそのように解すべき法律上の根拠も明示されていないことから（前記のとおり、禁反言等の一般条項から導き出しているに過ないようにも思えます。）、先例的価値については慎重に検討する必要があるとも考えられます。

表明保証違反等のＭ＆Ａトラブルでお困りの方は、Ｍ＆Ａトラブル相談センター（シャローム綜合法律事務所）までお気軽にお問い合わせください。

（※　当事務所メインホームページの弁護士ブログに掲載した内容ですが、Ｍ＆Ａトラブルに関する記事でしたので、一部修正の上、こちらにも掲載させていただきます。）

表題の記事に触れました。中小企業庁「M＆Aトラブル」実態把握へ、不適切行為に注意喚起（朝日新聞デジタル） – Yahoo!ニュース

以前このブログでご紹介した朝日新聞の記事（「Ｍ＆Ａ仲介の罠　まやかしの事業承継」）を受けて、中小企業庁が当該事件の実態把握に動き出したとのことです。また、実態を踏まえて、中小Ｍ＆Ａガイドラインの見直しも検討するとのことです。

同記事では、「中企庁は（中略）Ｍ＆Ａ仲介業者が買い手企業による契約不履行などのトラブルを把握しながら、そのことを新たな売り手側に伝えず取引を進めれば、利益相反リスクへの対応などを定めた指針に反するとしている。Ｍ＆Ａ支援機関登録制度の登録業者には指針の順守が求められており、違反すれば登録を取り消される場合がある。」とされています。

このＭ＆Ａ支援機関登録制度とは、２０２１年８月よりスタートした取り組みで、Ｍ＆Ａ仲介業者（ＦＡを含む。）が中小企業庁のデータベースに登録される制度です。登録されたＭ＆Ａ仲介業者は、信用力の向上が期待されるほか、Ｍ＆Ａで利用できる補助金（事業承継・引継ぎ補助金）の対象案件も、同登録制度に登録された者に限るという点で恩恵があるようです。現在３０００社ほどが登録されているとのことです。

しかし、同登録を取り消される程度の不利益の告知により、悪質な仲介業者が業界から一掃されるということには決してならないでしょう。そもそも、確信犯的に悪質な仲介を行っている業者は、同登録制度など利用していません。

政府は中小企業のＭ＆Ａを強く推進しているところ、このような悪質な仲介業者によるＭ＆Ａトラブルの頻発により、大きく水を差される形となりそうです。かねてより問題視されていた点ですが、早急に抜本的な対策が必要となるでしょう。両手取引の禁止や仲介手数料の上限を定めるとなると、一気に業界がシュリンクしてしまうおそれもありますので議論は慎重に進めるべきですが、Ｍ＆Ａ仲介業者の免許制に関しては、より積極的に検討すべきでしょう。免許を得た者のみが、Ｍ＆Ａ仲介に携われるということにするわけです。今は、このような制限がありませんので、ブローカーまがいの怪しい業者が跳梁跋扈しているのが現状です。・・・ちなみに、「免許」というのは講学上の用語ではなく、行政学上の分類でいえば「許可（公益上の要請に基づいて一定の行為を一般的に禁止にしておいて、これを特定の場合に解除する行為。自動車の運転免許など。）」か「特許（国民が本来持っていない特殊の権利能力や法的地位を設定する行為。電気・ガス等の供給事業など。）」に該当するのですが、本題から逸れますので、ここでは触れません。

閑話休題。

悪質な仲介業者は、ＰＭＩ（ポスト・マージャー・インテグレーション）など見据えず、高額な仲介報酬目当てでとにかく案件を成就させるだけに躍起となり、後のことは我関せずというスタンスですので、極論すれば、単なる「マッチング」を行っているだけです。マッチングアプリで出会った男女がその後どうなろうが、マッチングアプリ運営会社は責任を持たないというのと同じ発想なのでしょう。このような業者を野放しにしていては、Ｍ＆Ａ業界の発展もありえません。これを免許制としてＭ＆Ａ仲介業を取り扱える者を健全な仲介業者のみとすることにより、これら問題に対処し業界の健全化に資することは必須であると考えます。

中小企業庁は、Ｍ＆Ａトラブルに関する情報提供受付窓口を設けています。併せて、当事務所の運営するＭ＆Ａトラブル相談センターのＨＰからお問い合わせいただきますと、トラブル解決へ向けてのご相談に対応することが可能です。

表明保証違反などのＭ＆Ａトラブルでお困りの方は、Ｍ＆Ａトラブル相談センター（シャローム綜合法律事務所）までお気軽にお問い合わせください。

M&Aトラブルに関するご相談で多いのは、表明保証違反に関するものです。すなわち、売主が表明保証した事実が、クロージング後に事実と異なるものであると判明し、補償請求を検討せざるを得なくなるといった内容です。

売主としては、安易に表明保証するのではなく、ディスクロージャー・スケジュールを活用して、事後の紛争予防に備える等する必要がありますし、買主としても、DDの結果、不明瞭な問題点が発覚した場合には、これを指摘の上、場合によっては、サンドバッキング条項を設ける等の対策を取る必要があります。

しかし、中には、売主や買主の責任ではなく、M&A仲介業者の責任ではないかと思わずにいられない事案も少なくありません。 

事業承継や創業者利益の確保、その他色々と理由はあるでしょうが、皆さんが自社を売却する場合（話を中小企業に限定します。）具体的にどうされますでしょうか？

最近では、ネットでマッチングサービスを提供するようなサイトもあるようですし、あるいは、商工会議所に相談される方もいらっしゃるかもしれません。しかし、実際にM&Aを遂行する段階となると、専門的な知識やノウハウが必要となり、そして何よりも、適切な買い手を探す必要が生じますので、多くの場合は、M&A専門の仲介業者を頼ることになるのではないでしょうか？ 

これまたネットで検索すると、数多くのM&A仲介業者が出てきます。中には上場企業もあり、従業員が高給取りであること等でニュースとなったりもしています。 

さて、これらM&A仲介業者は、はっきり申し上げますと、乱立しています。なぜなら、M&A仲介業者となるために何か特段の免許や資格が要求されるわけではないからです。極論すれば、自らがM&A仲介業者であると名乗りさえすれば（法人の場合は定款の変更が必要でしょうが）、誰でもM&A仲介業を営むことができるのです。

そして近年、中小企業経営者の高齢化が問題となり、後継者探しからM&Aの需要が高まったことから、中には、要求される水準の資質や能力のない者までもが参入し、仲介料目当てに杜撰な業務を行うということが散見されます。参入障壁が低く、１件当たりの対価が大きいことから、このように問題のある業者が跋扈しています。 

そもそも、かかるM&A仲介業には、構造的な問題があります。というのは、我が国におけるM&A仲介業者は、売主と買主の双方における仲介を行い、その双方から報酬を得ているのです。当然、買主は安く買いたい、売主は高く売りたいとの意向があるわけですが、M&A仲介業者にとっては、売主は一見さんであるのに対し、買主は、成長戦略の一環として企業買収を行っているわけですから、リピーターとなる可能性のある「上客」です。

したがって、買主にとって有利となるようにM&A仲介業者が動く（特にバリュエーションの場面で）といった可能性が潜在的に存在します。このような利益相反関係が内在されている取引ー両手取引ーと呼ばれますが、これは海外ではあまり見られないものと聞きます。

※　ちなみに、M&A仲介業者と似た存在として、FAというものがあります。FAとは、ファイナンシャル・アドバイザーの略ですが、M&A仲介業者と異なるのは、FAは、基本的には、売主又は買主のどちらか一方の専属であるという点です。 

さて、M&A仲介業者に関しては、以上のような双方代理に起因する利益相反の問題もありますし、質の悪い仲介業者が自己の利益を優先して件数をこなそうとするあまり、杜撰な業務を行う場合もあります。私が過去に取り扱った表明保証違反に起因する訴訟事件についても、M&A仲介業者が問題のある業務を行ったことが原因ではないかと思われる事案がありました。そのような場合、仲介業者に事実の確認をしても、大概自己保身に走り、不誠実な回答しかしてこないものです。当該仲介業者に対しても法的責任を問えないか、何度も検討したものです。

すなわち、M&Aを検討されている皆さんが注意しなければならないのは、M&Aの相手方を選ぶ以前の問題として、M&A仲介業者をじっくりと選定する必要があるということであり、また、M&A仲介業者を選んだ後も、おんぶに抱っこで全て任せきりにしていると足元をすくわれるということです。あくまでも売主・買主が、それぞれ強い当事者意識をもって案件に対応する必要があるということは、言うまでもありません。

このように、M&Aには、売主・買主以外にも、M&A仲介業者という第三の登場人物がおり、その全てが誠実な業務を遂行しているとは限らないという実態があります。

当事務所では、M&A仲介業者に関する問題についても、ご相談をお待ちしております。

表明保証違反などのM&Aトラブルでお困りの方は、シャローム綜合法律事務所までお気軽にお問い合わせください。