コラム
次のような事案です。
M&Aにおいて、基本合意締結後に様々な事情で取引自体が白紙撤回された場合に、白紙撤回された一方当事者が他方当事者に対して、基本合意の存在を根拠に最終合意を締結する義務の存在を主張し、最終契約が成立した場合の得べかりし利益（履行利益）を請求をすることがあります。
知財高裁平成２４年１２月１２日判決は、この点につき、基本合意が締結されたというだけでは、最終契約締結に対する期待は事実上の期待に過ぎないことから、原則として損害賠償請求は認められない旨の立場に立ちました。
基本合意書を締結する目的は案件によって異なりますが、独占交渉権を付与することを主目的とする場合が多いと考えられます。他にも同様の請求につき否定した判例は複数存在するようです。
なお、肯定したものとして東京地裁平成１８年８月３０日判決がありますが、これは例外的な判例と位置付けるべきとの解説があります。
上記のとおり、基本合意締結後、最終合意成立前の白紙撤回につき、最終契約成立を前提とする請求は、多くの判例で否定されています。
ただし、契約準備段階における信義則上の義務違反（いわゆる契約締結上の過失の法理）を理由として請求が認められる余地はなお残ります。現に、最高裁第一小法廷平成２年７月５日判決は、株式譲渡契約の成立を否定したものの、契約準備段階における信義則上の義務違反を理由とする不法行為責任の成立を認めています。したがって、相手方当事者よりM&A取引の白紙撤回を受けた場合には、同法律構成によっての請求の可否を検討する必要があるでしょう。
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消費者金融会社の企業買収（M&A）における売主の表明保証違反について、売主が買主に対して損害補償義務を負うとされた事例です。
この判決の重要なポイントは、表明保証の対象について悪意又は重過失の譲受人は、当該対象が事実と異なる場合であったとしても、補償の請求ができない余地があると判断している点です。
すなわち、株式譲渡契約等において、買主が売主の表明保証の内容が正しくないことを知りながら、取引をクローズし、クロージング後に売主に表明保証違反に基づく補償を請求することは、サンドバッギング（sandbagging）と呼ばれていますが、上記判例は、この点につき、株式譲渡契約締結時において、売主が表明保証を行った事項に関して違反していることを買主が知らないことについて重大な過失があると認められる場合には、公平の見地に照らし、悪意の場合と同視し、売主は表明保証責任を免れると解する余地がある旨判断しており、買主がこれらにつき悪意である場合には、当然として表明保証責任を追及することはできないとの立場であるように読めます。ちなみに、「悪意」とは、法律用語で、「知っている」という意味です。
ただしこの点、同判例は、「企業買収におけるデューデリジェンスは、買主の権利であって義務ではなく、主としてその買収交渉における価格決定のために、限られた期間で売主の提供する資料に基づき、資産の実在性とその評価、負債の網羅性（簿外債務の発見）という限られた範囲で行われるものである」と一般論を述べた上で、売主が買主に対して表明保証違反に当たる事実を故意に秘匿したという当該事案固有の事情を理由として、買主の重過失を否定して、売主の表明保証違反を認めたものです。
したがいまして、表明保証違反責任を追及する際の買主の主観的要件としてこの判例を根拠とする説明がよく見られますが、上記判示はあくまでも傍論に過ぎず、またそのように解すべき法律上の根拠も明示されていないことから、先例的価値については慎重に検討する必要があるとの解説も見られます。
なお、株式譲渡契約書にサンドバッギング条項（売主の表明保証違反事実について買主が認識を有していたこと又は知り得たことは、買主による売主に対する補償請求等に影響を与えない旨の規定）が明記される事例が増加していますが、これまでに当該条項の有効性について判断された裁判例はありませんので、かかる条項を明示的に設けたからといって同問題を確実にクリアできるとは限らず、依然として解釈問題である点には留意が必要です。
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